El derecho de uso de la vivienda familiar suele acordarse en procesos de crisis familiares como separaciones o divorcios. Tenemos que tener en cuenta que el derecho de posesión de una vivienda no es lo mismo que el derecho a residir en la misma. Esto se regula en el Código Civil, artículos 90 y 96.
Por un lado, cuando en un divorcio los términos de separación son de mutuo acuerdo, el uso de la vivienda tiene que regularse en el mismo. Una vez que ambos cónyuges lo aprueben, tendrán que darle validez legal llevándolo al juzgado. Como es lógico, tendrá que reflejar el cónyuge al que se le asigna el derecho de uso así como el ajuar familiar.
Por otro lado, si los cónyuges no se ponen de acuerdo se considerará la vía contenciosa, es decir, será el juez quién decida sobre el uso de la misma. Normalmente, se le asignará al que se quede con los hijos.
En el momento en que el juez otorgue un derecho de custodia en exclusividad, el uso de la vivienda pasará a los menores y al tutor legal de los mismos. Esta norma se recoge en el artículo 96 del Código Civil. Por encima de ambos cónyuges se considerará, siempre, la protección de los menores.
Por el contrario si el juez otorgara la custodia compartida de los menores, se daba una situación de vacío legal en el Código Civil. El Tribunal Supremo a raíz de varias sentencias ha ido rellenándolo indicando cómo se deber proceder. La más importante es la del 17 de noviembre de 2015 por la que se explicó que la protección de los menores no radica en proporcionales el uso de la vivienda. Dicha protección reside en facilitar los periodos de estancia con cada tutor, por lo que en cada uno de los periodos vivirán en el domicilio de cada progenitor, entendiendo que ya no hay una única residencia sino dos.
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